Hoe 'de rechtsstaat' een schild werd om ordinaire machtspolitiek te bedrijven

In haar column ‘Rechtsstaatverwarring’ (NRC, 17 oktober jl.) stelt Floor Rusman een belangrijke kwestie aan de kaak. Ze bekritiseert de zgn. ‘rechtsstaatverdedigers’ die ‘het recht vaak [beschrijven] als een heilig en statisch geheel, in plaats van als verzameling wetten en regels die onderling kunnen botsen, herschreven kunnen worden, en die ook verschillen in belang.’ Inderdaad: het ‘recht’ (de bestaande juridische werkelijkheid) is iets heel anders dan de ‘rechtsstaat’ als zodanig. Terecht hekelt Rusman het doen ‘alsof elke kritiek op rechterlijke uitspraken of internationale verdragen meteen antirechtsstatelijk is.’

Maar wat is dan wél ‘antirechtsstatelijk’? Waar ligt de grens? Rusman komt er niet uit. Ze suggereert dat ‘afschaffen van de vrijheid van godsdienst’ of ‘überhaupt niet geloven in de democratie’ antirechtsstatelijk zou zijn. Maar waarom precies? Kan een rechtsstaat niet bestaan in een ondemocratisch land - zoals Dubai? Of in een land met staatsgodsdienst - zoals Malta?

Van oudsher wordt de term ‘rechtsstaat’ gebruikt in procedurele zin - en is er sprake van, wanneer aan machtsuitoefening bepaalde formele voorwaarden zijn gesteld. Zoals: geen feit kan strafbaar zijn zonder een daaraan voorafgaande schriftelijke wetsbepaling. Of: eenieder heeft recht om te weten wat hem ten laste wordt gelegd. Je bent vrij, schreef de Verlichtingsfilosoof Immanuel Kant, wanneer je wéét aan welke wetten je je moet houden en op basis van welke procedures die wetten ten uitvoer worden gebracht.

Zo bezien - en dit blijft in mijn ogen de meest zuivere definitie - staat het begrip rechtsstaat dus tegenover een bestuur van willekeur, persoonlijke nukken en permanente rechtsonzekerheid.

Wat de regels ook maar precies zijn, iedereen kan ze kennen en ze kunnen niet halverwege een juridische procedure ineens worden gewijzigd. Een monarchie kan daarmee evengoed een rechtsstaat zijn als een democratie; een pluriforme, open samenleving evenzeer als een land met zeer sterke Leitkultur.

In de afgelopen decennia is echter een tweede definitie van “de rechtsstaat” opgekomen.

Steeds vaker wordt het begrip tegenwoordig gebruikt als aanduiding van bepaalde concrete rechten - of van een bepaalde staatsinrichting. Deze gewoonte heeft Rusman kennelijk ook opgepikt, vandaar de overwegingen rondom godsdienstvrijheid en democratie. De gedachte is dat ‘minderheden’ op grond van ‘de rechtsstaat’ tegenwicht zouden moeten kunnen bieden tegen ‘meerderheden.’

Dit klinkt natuurlijk prachtig: wie wil dat niet. Meerderheden, minderheden: het moet een beetje in balans blijven. Maar als definitie roept het twee fundamentele - en onoplosbare - problemen op. Ten eerste, dat deze definitie van ‘rechtsstaat’ contrair is aan het meerderheidsprincipe, terwijl Rusman nu juist dacht dat twijfelen aan de democratie ‘antirechtsstatelijk’ zou zijn. Het is het één of het ánder, het kan niet allebei waar zijn.

Maar ten tweede, en fundamenteler, dat je op grond van deze definitie onmogelijk kunt bepalen wélke minderheden nu precies tegenwicht mogen bieden tegen wélke meerderheden: op welk moment mag iets dat in de Tweede Kamer wordt gewenst, tóch geen doorgang vinden? En wanneer mag iets dat de Tweede Kamer absoluut niét wil, tóch worden doorgeduwd?  Op grond waarvan? En wie bepaalt dat?

De vragen zijn onmogelijk vanuit een politiek neutraal perspectief te beantwoorden - want de vraag of de éne, of juist de ándere belangengroep zijn zin moet krijgen, vormt het wezen van de politiek. Zo zal de één immers zeggen dat - bijvoorbeeld - het opvangen van vluchtelingen, of het niét instellen van een miljonairstax, of het toestaan dat kinderen van geslacht veranderen relevante minderheden beschermen, terwijl de ánder zal betogen dat het recht van Nederlanders om zich te beschermen tegen de massale immigratie, of juist de rechten van de rijkste happy few, of toch vooral de rechten van ouders over de grillen van hun kinderen, de doorslag zouden moeten geven.

Wie zal het zeggen? Wie heeft er gelijk? Je komt er eenvoudigweg niet uit - althans niet met verwijzing naar een neutraal, universeel, altijd voor iedereen overtuigend argument. Wat we gewend zijn als onwrikbare “grondrechten” te zien, blijkt in de praktijk toch vooral een aantal aspect te zijn waarmee een verstandig staatsbestuur rekening houdt - maar hoe precies zal voor iedereen net weer anders uitpakken.

Onvermijdelijke conclusie is dat degenen die het begrip “rechtsstaat” verder willen inkleuren dan de oorspronkelijke, louter procedurele definitie, eigenlijk niets anders doen dan ordinaire machtspolitiek bedrijven.

Zij en de zijnen hebben in bepaalde instituties (zoals bijvoorbeeld de Hoge Raad, de Raad van State of de Rechtenfaculteiten) een dominante positie. Dreigt zich een meerderheid te vormen die een andere mening dan de hunne is toegedaan, dan brengen ze 'de rechtsstaat' in als schild om zich - als slechte democratische verliezers - achter te schansen. Welbeschouwd behoorlijk ondemocratisch, en ook gevaarlijk, omdat ze daarmee hun gezag - en daarmee het overeind blijven staan van die procedurele rechtsstatelijke principes - van binnenuit ondermijnen.Ik schreef hierover al in 2011 een opiniestuk voor dezelfde NRC, en mijn mening is onveranderd.